しかし、本件で問題となったソフト開発行為を考えると、少々事情が異なります。今回の判決が用いている枠組みを使えば、ほとんどのソフト開発において「犯罪結果の認識認容ありとして、ほう助犯の成立が認められうる」といったことになりかねないのです。ソフトは一般的に、いったん開発されれば、極めて多くの人間に多様な使われ方をされます。ソフトが悪用される場合も出てくるでしょう。開発者は、「中にはそのような悪用をする者も出てくるであろう」ということは予見できます。そうなると、ソフト開発を行う者に「刑事事件で処罰される可能性を常に覚悟せよ」と言っているのと変わらなくなってしまいます。
Winnyについては、今回の判決もその技術の有用性を認めています。Winnyと類似の機能持つファイル交換ソフトは他にも開発されており、実用されているケースもあります。今回の判決は、これらのソフトの開発・バージョンアップ行為に対する重大な抑制として働く可能性が高いでしょう。
有罪判決は、あくまで有罪判決です。「刑が軽かったからそれでかまわない」というものではないでしょう。逆に、今回の判決の量刑は、このようなソフト開発への影響を配慮してあえて軽くしたのではないか、などとも考えてしまいます。
認識認容の認定は、恣意的になされる可能性が高くなる
結局のところ、今回の判決でいちばんの問題は、どのような場合に著作権法違反のほう助犯となるのかを、種々の事情による「認識認容」があったのか、なかったのか、ということの認定に委ねてしまったことにあると思います。このような枠組みでは、「いかなる場合に処罰されうるのか」の基準が判断する者によってまちまちになり、恣意的な運用がなされる危険性が高くなります。その結果、ソフト開発行為を萎縮させる効果、すなわち処罰される危険性のあるソフトの開発行為を思いとどまらせる効果が必要以上に強く生じる恐れがあります。
最終的には著作権法を改正して、ほう助犯成立の要件を明確に規定するべきなのかもしれません。しかし、裁判所においても、いかなる場合に著作権侵害のほう助犯が成立するのか、逆に言えばソフト開発者はどのような点に注意しておけば処罰されないですむのか、その要件を明確に示すことが必要であると考えます。
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